성매매처벌^ 위헌적 요소 있다?
-성매매 처벌, 성적 자기결정권 침해할 수 있어
■ 방 송 : FM 98.1 (18:00~20:00) ■ 방송일 : 2013년 1월 11일 (금) 오후 7시 ■ 진 행 : 정관용 (한림국제대학원대학교 교수) ■ 출 연 : 허일태 동아대학교 로스쿨 교수
◇ 정관용> 시사자키 2부 두 가지 소식으로 꾸미겠습니다. 먼저 지난 2004년에 만들어진 성매매처벌특별법. 이게 위헌 소지가 있다면서 법원이 위헌심판을 재청했습니다. 과연 위헌이냐 합헌이냐 양쪽 목소리 차례로 듣겠습니다. 먼저 위헌적 요소가 많다고 주장하시는 분의 목소리입니다. 동아대학교 로스쿨 허일태 교수. 허 교수님, 안녕하세요?
◆ 허일태> 안녕하세요?
◇ 정관용> 왜 위헌입니까?
◆ 허일태> 성매매처벌특별법 자체가 위헌이라는 입장이 아니고요. 동법에서 규정하고 있는 성매매행위를 하는 사람은 1년 이하의 징역, 300만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다는 규정이 위헌이라는 건데 크게 두 가지입니다.
◇ 정관용> 그게 핵심이지 않습니까?
◆ 허일태> 하나는 성인남녀의 자유스러운 의사결정에 따른 성매매 행위가, 그 원인이 비록 매매 형식을 취했다고 하더라도 헌법에서 명시한 자기결정권을 수호하거든요. 그렇다면 성매매에 의한 성행위를 처벌하는 것은 헌법상 보장된 성적 자기결정권의 침해를 가져온다는 점이 그 하나이고 다른 하나는 특정인을 상대로 하는 성매매 행위. 그런데 축첩이나 현지처의 경우 처벌하지 않잖아요. 그렇지만 불특정인을 상대로 하는 성매매 행위만을 처벌하는 것은 헌법상 보장된 평등권 내지 형평성 원칙에 반한다는 점 때문입니다.
◇ 정관용> 그러니까 성인들의 자유스러운 의사결정, 성적 자기결정권을 침해했다가 핵심이군요.
◆ 허일태> 네, 그렇죠.
◇ 정관용> 그런데 이게 사회를 지키기 위해서, 사회질서를 지키기 위해서는 불가피하게 필요하다, 어느 정도 개인의 권리를 좀 유보할 수 있다, 이런 주장에 대해서는 어떻게 생각하세요?
◆ 허일태> 유보할 수 있죠. 그리고 그 유보에 대한 근거는 헌법 제37조 2항에 명시되어 있습니다. 이른바 비례성 원칙. 그렇지만 성매매는 도덕적으로 비난의 대상이 돼야 마땅하기는 하지만 형벌이라고 하는 것은 사회질서를 위한 최후 수단이어야 하거든요. 그래서 모든 도덕적 비난이 법적으로 되지 않아요. 왜냐하면 성도덕 문제는 지극히 개인적이고 윤리적인 문제여서 가급적이면 국가 개입이 삼가돼야 하기 때문입니다. 그런데도 지극히 사적이고 내밀한 성행위를 국가형벌권으로 막아야 한다는 사상은 개인의 사생활에 대한 국가공권력의 과도한 개입을 의미하고 이것은 우리 헌법질서에 예정하고 있지 않다고 생각되고요. 또 하나, 그러면 성매매행위나 현지처 내지 축첩과 법률적 기능 같은 차이가 없느냐 하는데 이에 대해서는 대상을 다수인지 여부에 둔다는 생각은 납득하기 좀 어렵거든요.
◇ 정관용> 왜요?
◆ 허일태> 왜냐하면 성매매를 처벌하는 본질적 근거는 매매방식에 의한 성행위가 아니지 않습니까? 이게 매매방식에 의한 성행위거든요. 그렇다면 한두 명에 국한해서 이들을 상대로 돈을 받고 지속적으로 성매매행위를 하는 경우는 처벌에서 제외되나요? 다른 또 만일, 어느 분이 여러 사람을 위한 현지처 역할을 했다면 그건 또 처벌의 대상인 매매행위와 본질적으로 다른 것이 뭘까요? 그런 점이 있습니다.
◇ 정관용> 그런데 소수를 상대로 하느냐, 다수를 상대로 하느냐 이것이 사회에 미칠 파급력은 좀 차이가 있지 않습니까?
◆ 허일태> 실질적으로 핵심 자체는 성매매행위를 했느냐 하는 문제이지 소수고 다수이고 그에 대한 도덕적인 어떤 비난 가능성, 그 점에 있어서는 본질적인 차이가 없지 않습니까?
◇ 정관용> 그러면 이게 만약 위헌이라고 주장하시면, 그래서 결국 이 법이 위헌 판결을 만약 받게 된다면 성매매가 합법화되는 겁니까?
◆ 허일태> 성매매 자체가 합법화되는 것이 아니고요. 그러니까 성매매 자체는 개개인들이 각자 자유스러운 의사결정에 따라서 하는 것은 그것은 합법이 되겠지만 그렇지만 이것을 알선해서 사업화해서 상품화하는 경우에는 당연히 그대로 처벌되는, 유지되는 겁니다. 아까도 이야기했잖아요. 성매매처벌법 자체가 위헌이라는 입장이 아니라 다만 21조 2항 그 자체 그러니까 성매매행위를 한 그 사람들에게 국한해서만 위헌이라는 의견이죠.
◇ 정관용> 그러니까 흔히 말하는 포주 이런 사람들에 대한 처벌.
◆ 허일태> 그런 사람은 당연히 처벌되어야 마땅하고 그 점에 대해서 헌재위헌을.
◇ 정관용> 얘기한 건 아니다?
◆ 허일태> 결정한 것은 아니지 않습니까?
◇ 정관용> 그렇다 하더라도 이게 위헌 판결을 받게 되면 성산업이 폭발적으로 증가할 우려가 있다, 이런 주장도 있더라고요.
◆ 허일태> 그것은 완전히 우려죠. 왜인가 하니, 지금 헌법소원이 제기된 것은 단지 성매매 자체일 뿐이고 성매매를 알선해서 사업하는 업주는 여전히 처벌하는데 그대로 놔두고 있거든요. 그러니까 전연 문제가 되지 않습니다. 전연 그것하고는 아무런 인과관계가 없습니다.
◇ 정관용> 위헌소지가 있다고 주장하시는 그 조항이 만약 위헌 판결을 받게 되면 말이죠. 현재 이 법에 의하면 성을 판 사람과 성을 돈 주고 산 사람 양쪽 다 처벌받게 되어 있지 않습니까?
◆ 허일태> 네, 그렇죠.
◇ 정관용> 그런데 이걸 만약 위헌 판결이라고 보면 양쪽 다 이건 형벌로 다스릴 문제는 아니다, 이 얘기인 거죠?
◆ 허일태> 그 문제에 대해서는 헌법재판소법에 자세히 명시돼 있습니다. 정확한 전문은 여기서 놔두고서라도 위헌으로 결정된 법률이나 해당 전문에 근거해서 유죄판결을 받았던 사람에 대해서는 재심을 청구할 수가 있다고 명시해 두고 있어서 재심을 통해서 다들 무죄판결을 받을 수 있게 됩니다.
◇ 정관용> 이미 처벌받았던 사람들이라 하더라도?
◆ 허일태> 네.
◇ 정관용> 그러니까 성을 판 사람이건 돈 주고 산 사람이건 양쪽 다 마찬가지인 거죠?
◆ 허일태> 네. 다만 재심청구를 해야 되는 것이죠. 자동적으로.
◇ 정관용> 일단 허일태 교수님 말씀 여기까지 듣죠. 고맙습니다.
◆ 허일태> 감사합니다.