장성규 변호사
형법상 주거침입죄는 '사람의 주거 또는 점유하는 방실에 침입한 자를 3년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처하는 것'을 말한다. 그런데 만약 배우자가 불륜의 상대를 집으로 데려와 간통을 한 경우 간통죄 이외에 추가로 주거침입죄도 성립하는지 문의하는 의뢰인이 있다.
주거침입죄의 기본적 실행행위는 '침입'인데, 행위자가 신체적으로 직접 주거에 들어가야 성립하므로, 건물 밖에서 안을 들여다보는 행위나 건물 안으로 물건을 던지는 행위는 주거침입에 해당하지 않는다.
또한 일반 대중이 자유롭게 출입할 수 있도록 개방된 장소인 백화점, 공공도서관 등은 개방시간 외에 침입하는 등의 방법이 아니면 침입에 해당하지 않는다. 그러나 주거용 건물의 경우에는 건물 내부로 직접 침입을 하지 않았더라도 담을 넘어 집 마당에 들어가는 행위는 주거침입에 해당한다.
'침입'의 개념은 주거자 또는 관리자의 의사에 반하여 들어가야 성립한다. 그런데 만약 주거자의 허락을 받고 들어갔으나 다른 범죄나 불법행위를 할 목적으로 주거자를 기망하고 들어간 경우가 문제된다.
이 경우 대법원은 "주거자 또는 관리인 등의 승낙이나 허가를 얻어 들어갔다 하여도 불법행위를 할 목적으로 들어간 때에는 위와 같은 주거자나 관리인의 의사 또는 추정된 의사에 반하여 들어간 것이라 아니할 수 없으므로 역시 주거침입죄가 성립된다고 해석하여야 할 것"이라고 판단한 바 있다(대법원 67도1281 판결).
즉 주거자의 허락을 얻어 들어갔다 하더라도 행위자가 다른 불법의 목적으로 들어간 경우 주거침입죄의 성립을 인정한 판결이다.
그리고 주거자나 관리자가 여러 명인 경우, 이들 모두의 승낙을 얻어서 들어가야 하느냐의 문제도 발생하는데, 이 부분이 집에서 간통행위를 한 경우 주거침입죄가 성립하느냐의 문제와 관련있다. 왜냐하면 상간자는 거주자 중 1인인 배우자의 동의를 얻어 들어갔으나, 다른 거주자인 다른 배우자의 동의는 얻지 않았기 때문이다.
이 경우에 대법원은 "남편이 일시 부재 중 간통의 목적 하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배 관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보이므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다"라고 판단하였다(대법원 83도685 판결).
따라서 배우자가 자신의 집에서 간통한 경우 배우자와 상간자를 간통죄로 고소하면서 추가적으로 주거침입죄로도 고소할 수도 있다. 간통죄 및 주거침입죄로 유죄판결을 받기 위해서는 직접 증거 및 정황 증거의 확보가 필수적이므로 이 경우 전문 변호사와의 상담을 거쳐 사건을 진행하여야 한다. 문의 (02)511-9805
장성규(법무법인 비전인터내셔널 변호사)