"범죄의 정상에 참작할 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다."
형법 제53조 '작량감경' 규정은 판사에게 유기징역 형기를 반 토막 낼 수 있는 재량권을 보장한다. 원칙적으론 실형을 벗어날 수 없는 피고인들까지 집행유예로 풀어줄 수 있는 막강한 권력이다. '솜방망이 처벌', '유전집유 무전실형', '복불복 판결' 등 국민청원에 올라오는 단골 비판들의 밑바닥에는 견제 받지 않는 권력에 대한 불신과 불안감이 자리 잡고 있다. CBS노컷뉴스는 지난 2019년 서울중앙지법 1심 형사사건 중 형법 제53조가 적용된 판결 925건(피고인 1020명)을 모두 분석했다. 작량감경은 얼마나 빈번하게 사용됐는지, 작량감경이 적용되는 합당한 기준이 존재하는지, 그리고 기준이 존재한다면 '국민들이 공감하는 정의'에 부합하는지 면밀히 살펴봤다. [편집자 주]
타당하고 구체적인 설명 없이 이뤄지는 작량감경과 집행유예는 사회 전반에 위험한 인식을 퍼뜨릴 수 있다. 2010년 '맷값폭행' 사건을 모티브로 한 영화 <베테랑> 스틸컷.
'유전무죄·무전유죄'가 세기말 법정 드라마의 키워드였다면, 이젠 '유전집유·무전실형'이 대세다. 드라마 속 재벌 회장, 거물 정치인들은 '쿨하게(?)' 인정할 부분은 인정하고(다만 고의는 아니었다고 우긴다) 대국민 사과도 한번 쯤 한 뒤 사회공헌을 약속하며 징역 3년에 집행유예 5년을 받고 풀려난다.
법정은 가장 공평하고 공정해야 할 공간이지만 때론 가장 적나라한 빈부격차와 신분차별이 행해지는 곳이기도 하다. 특히 증거가 명백한 경우 어찌해 볼 도리가 없는 유무죄가 아니라 양형에서 그 온상이 드러난다.
교도소에서의 실형 1개월보다 징역 3년·집행유예 5년이 '은혜로운 선처'가 되다보니 피고인들은 실낱같은 희망을 붙잡고 전관 변호사를 찾는다. 집행유예는 전적으로 법관의 재량에 달려있다고 해도 과언이 아니기 때문에 수단과 방법을 가리지 않고 비빌 언덕을 찾는 셈이다.
전관 변호사가 활약하지 않더라도 판사들은 피고인의 직업과 신분에 따라 자신도 알게 모르게 차별적인 양형이유를 적용하기도 한다. '피고인은 공직자로 성실히 근무해 왔다' 같은 양형이유를 일용직 노동자에겐 써주지 않는 것이다.
◇사선변호인 쓰면 작량감경 가능성↑, 집행유예도 ↑
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CBS노컷뉴스가 2019년 서울중앙지법 형사 1심 판결 중 '작량감경'이 적용된 925건(피고인 1020명)의 양형이유를 분석한 결과 이 같은 오해(?) 혹은 기대(?)는 어느 정도 사실로 드러났다.
작량감경이 적용된 피고인 1020명 중 511명(50.1%)이 사선변호인을 선임한 것으로 나타났다. 국선변호인을 선임한 피고인은 254명(24.9%), 변호인 없이 홀로 재판한 피고인은 255명(25%)으로 각각 사선변호인 선임의 절반 수준에 그쳤다. 특히 중범죄(합의부) 사건에서는 사선변호인 선임 비율이 67.1%에 달했다.
이는 서울중앙지법의 평균 사선변호인 선임 비율보다 2배 가까이 높은 수치다. 지난해 대법원이 국정감사에 제출한 자료에 따르면, 서울중앙지법에 기소된 피고인이 2015년부터 2019년까지 5년간 사선변호인을 선임한 비율은 평균 34.2%다. 그나마 서울중앙이 전국 법원 중 최고 높은 수준으로, 전국 평균은 21.4%에 불과했다.
전국에서 유일하게 서울중앙지법에서만 사선변호인 선임 비율이 소폭 앞섰고, 일반적으로는 국선변호인 선임 비율이 30%대로 사선변호인 선임 비율보다 10%p 이상 높다. 통상적으로는 나홀로 소송을 하는 비율이 40%를 넘어 가장 많고 이어 국선, 사선 순으로 소송대응을 하는데, 작량감경 적용 사례에선 반대로 나타난 것이다.
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변호사가 사선인지 국선인지에 따라 집행유예 비율도 차이가 있는 것으로 나타났다. 작량감경이 적용된 피고인들 중에서도 사선변호인을 선임한 쪽의 집행유예 선고율이 60.7%로 국선변호인 쪽의 집행유예 비율(51.2%)보다 높았다.
최소 수백만원에 달하는 비용을 지불하고 사선변호인을 선임할 수 있는 피고인은 작량감경을 적용받을 가능성이 커지고, 그에 따라 집행유예를 선고받을 가능성도 높아진다는 추론이 가능하다.
◇무직·일용직은 '감경사유'로 안써…신분·직업 차별하는 판사들
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변호사 변수 외에 우리 사회가 통상적으로 가진 차별적인 인식이 판사들의 양형이유에서 그대로 나타나기도 했다. A의 사건에서 재판부는 유리한 양형이유를 서술할 때 피고인이 그간 학교에서 우수한 평가를 받아온 교사였다는 점을 기재했다. 피고인의 평소 성행이나 가정환경 등은 재범 가능성과 연관성이 큰 요소여서 고려할 만한 부분이긴 하지만, 이러한 언급은 유독 사회적으로 '인정받는' 직업군을 가진 피고인에 대해서만 차별적으로 등장하는 경향이 나타났다.
피고인의 '사회적 기여'나 '사회적 유대관계'가 작량감경의 사유로 언급된 25건의 경우 피고인의 직업이 무직이거나 일용직인 경우는 거의 없었다. 해당 피고인들의 직업은 △전 청와대 고위 관료 △전 상장사 대표 △전직 군 간부 △대학생 △경찰관 △법원·국세청 등 공무원 △IT 엔지니어 △전·현직 교사 등이었다.
뇌물 혐의로 기소된 전병헌 전 청와대 정무수석의 1심 유죄 판결문에는 유리한 양형이유로 "한국e스포츠협회의 회장이자 명예회장으로서 나름의 역할을 수행하며 위기상태였던 한국e스포츠협회의 재건에 힘썼다"는 등의 내용이 적혔다.
뇌물·횡령 등으로 기소된 한 코스닥 상장사 대표의 양형이유에도 "회사를 ○○ 부문의 국내 최대 업체로 성장시켜 지역 사회 및 경제에 긍정적인 역할을 해 온 부분도 있다"고 기재됐다.
이외에도 해당 피고인들에 대해서는 '오랜 기간 공무원으로서 국가에 봉사해 왔다', '성실히 대학생활을 해왔다'는 표현이 유리한 양형이유에 반영됐다.
또한 피고인 주변의 '선처탄원'을 유리한 양형이유로 반영하는 것 역시 직장이나 가족 없이 사회적으로 고립된 상황에 있는 피고인을 차별할 수 있다는 지적도 나온다.
한 형사부 부장검사는 "무직이거나 일용직으로 생계를 꾸리는 노동자, 자영업자 등은 국가에 기여하지 않거나 성실히 생활해오지 않는다는 것이냐"며 "의도적인 차별이 아니라고 하더라도 그러한 감형사유를 판결문에 쓰는 것은 매우 부적절하다 "고 말했다.
◇'피해회복' 해주면 작량감경…"일단 저지르고, 걸리면 갚는다"
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횡령·배임이나 사기, 조세범죄 등에서 피고인이 범죄 피해액을 회복한 것을 기계적인 감경사유로 반영하는 것을 두고도 논란이 제기된다. 일단 범죄를 저지른 후 걸렸을 때 갚아주면 그만이라는 식으로 위법성의 경계를 무너뜨릴 수 있기 때문이다.
이에 대기업 회장 B의 사례에서도 재판부는 피해가 회복된 점 등을 유리한 사유로 반영해 작량감경하면서도 "과도한 의미를 부여해선 안된다"고 덧붙였다. 재판부는 "막대한 자산을 보유한 회사 경영자가 범행이 발각된 후에서야 비로소 행한 피해회복 조치에 지나치게 과도한 의미를 부여하는 것은, 적발되지 않으면 다행이고 만약 적발되더라도 피해를 회복하기만 하면 중한 처벌을 피할 수 있다는 잘못된 인식을 갖게 한다"고 강조했다.
또 해당 재판부는 지배주주의 횡령·배임 범행에 대해 피해자인 회사가 표한 처벌불원의사 역시 중요한 양형요소로 고려하기는 어렵다고 밝혔다. 이에 작량감경으로 형의 하한을 낮추긴 했지만 집행유예가 아닌 실형을 선고했다.
앞서 우리 법원은 삼성·현대차·SK·롯데·두산·한진·한화 등 재벌총수의 수백억~수조원대 횡령·배임 사건에서 '피고인들이 사재를 출연해 피해를 회복했고 그간 사회적 공헌도 크다'는 이유로 작량감경하고 집행유예를 선고해 왔다. B사건 재판부도 어김없이 작량감경을 적용하긴 했지만, 문제의식을 드러냈다는 점에서 한 발 나아간 셈이다.(그러나 결국 B도 2심에서 집행유예로 풀려났다.)
법원 일각에서는 피해회복의 의미를 지나치게 엄격하게 판단할 경우 피고인이 범죄 피해 복구를 아예 포기해버릴 수 있다는 우려도 나온다. 많은 경우 범죄로 인한 피해회복 조치는 금전으로 대체될 수밖에 없는 것이 현실이고, 피고인이 최대한의 배상 노력을 하면 형량이 가벼워진다는 인식이라도 있어야 적극적으로 피해 복구에 나서게 된다는 것이다.
◇피해자 처벌불원 받아낸 77% '집유'…'우월한 지위' 피고인만 웃는다CBS노컷뉴스가 조사한 작량감경 피고인 1020명 중 330명은 '처벌불원'을 이유로 감형받았고, 이 중 253명(76.7%)이 집행유예 이하의 형을 선고받은 것으로 나타났다. 작량감경을 적용받은 피고인 전체의 집행유예 비율 68.1%보다 높은 수준이다.
이렇듯 처벌불원이 중요한 양형요인이다 보니, 횡령·배임과는 달리 강간·인신매매·학대 등은 피해를 돈으로만 회복하기 어려운 범죄임에도 처벌불원을 얻기 위해 피고인 측의 금전배상이 활발히 이뤄지고 있다. 사람의 신체를 대상으로 한 중한 범죄의 경우에도 처벌불원이 작량감경에 이어 집행유예까지 영향을 미치는 것을 두고 가해자의 경제적·사회적 지위 등이 형벌권에 과도하게 개입할 수 있다는 문제가 제기된다.
김웅재 부산고법 판사는 최근 '이른바 합의가 양형에 미치는 영향에 관한 소고' 논문을 통해 "경제적·사회적으로 우월한 지위에 있는 가해자는 자신의 지위를 최대한 활용해 '처벌불원'을 받아내려 할 것이고, 피해자가 이러한 사적 권력관계의 압력을 이기지 못해 가해자의 요구를 받아들이는 경우가 생길 수 있다"고 지적했다. 피해자가 경제적으로 궁핍한 상황에서 어쩔 수 없이 합의금을 받고 처벌불원 의사표시를 하거나 가해자가 직장 내 상급자이거나 가족의 일원이어서 불이익이 두려워 처벌불원을 하는 경우도 많은 상황이다.
물론 범죄 피해의 회복과 이를 근거로 한 피해자의 처벌불원을 양형에서 중요하게 고려하는 것은 범죄자의 반성과 책임을 끌어낼 도구로서 무시해선 안되는 요소다. 피해배상을 받기 위해 별도로 수년간의 민사소송을 해야 하는 피해자의 입장에서도 형사절차에서의 회복은 더 빠른 처방이 될 수 있다. 피해회복을 위해 노력한 피고인과 그렇지 않은 피고인에 차등을 두지 않는 것이 불합리해 보이기도 한다.
그러나 피해회복과 처벌불원을 이유로 작량감경을 한 판사의 상당수가 '피고인이 피해자에게 상당한 돈(1000만원)을 지급했다'는 식으로 쓰는데 그치면서, 피해회복의 근거가 '합의금 액수'로만 귀결되는 상황이다. △피해배상을 한 시점이 범죄 발각 당시나 수사중 상황인지 기소 혹은 유죄판결 직전인지 △자발적인 배상인지 △배상을 위해 얼마나 노력했는지 △배상규모가 범죄자와 피해자 각각의 상황 상 어느정도 수준인지 △피해배상의 동기가 무엇인지 등을 구체적으로 쓴 판결문은 거의 없었다.
타당하고 구체적인 설명 없이 이뤄지는 작량감경과 집행유예는 사회 전반에 위험한 인식을 퍼뜨릴 수 있다. 이미 2010년 회사 대표가 "합의금이 2000만원이니 한 대에 100만원이라 치고 스무대 때리겠다"며 직원을 폭행한 이른바 '맷값폭행' 사건이 발생하기도 했다.("어이가 없네"라는 대사로 유명한 영화 '베테랑' 의 모티브가 되기도 했던 사건이다.)
김 판사는 논문에서 "우리 사회에 뿌리깊게 자리잡은 '합의'의 관행이 형사법질서에 대한 규범의식을 흔들고 있음을 극적으로 보여준 사례"라며 "비재산적 범죄의 경우 금전배상 형태로 이뤄지는 피해회복은 양형인자로 고려하지 않거나 고려의 정도를 낮추는 것을 검토할 필요가 있다"고 말했다.
◇언론 보도되면 '형량 2배?'…여론따라 '복불복' 작량감경
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한편 최근 법정에선 '관심의 빈부격차'도 두드러지고 있다. 유사한 사건이어도 청와대 국민청원이나 언론 기사 등을 통해 크게 화제가 된 사건의 선고형량과 그렇지 않은 사건의 형량이 차이가 나는 경우가 목격되는 것이다.
C는 졸음운전을 하다 사람을 들이받고 도주하는 뺑소니 사고를 냈다. 구호조치를 받지 못한 피해자가 사망했기 때문에 법정형대로라면 C는 최소 5년의 징역형을 선고받아야 했다. 그러나 재판부가 작량감경으로 하한을 낮추면서 징역 4년이 선고됐다.
반면 지난해 말 음주운전으로 대만 유학생을 치어 숨지게 한 사건이 국민청원에 올라오는 등 언론에서도 화제가 되면서 해당 가해자에게 판사는 검사의 구형량(징역 6년)을 뛰어 넘어 징역 8년을 선고했다.
대만 유학생 사건 가해자에겐 음주운전 전력이 있었다는 점이 가중요소가 되긴 했지만, C 역시 사고 당시 도주해 음주여부를 확인할 수 없는 상황이었다. 두 가해자 모두 피해자 유족과 합의하지 못한 점도 비슷하다. 그럼에도 형량은 2배나 차이가 나게 됐다.
일각에선 여론의 관심과 화제성에 따라 어느 피고인은 작량감경을 받고, 어느 피고인은 검사가 구형한 것 이상의 엄벌에 처해지는 것 아니냐는 우려도 하고 있다.
판사 출신인 한 변호사는 "겉보기엔 비슷한 사건이어도 구체적인 사정과 그 사회의 감수성에 따라 양형은 매우 달라질 수 있다. 어찌 보면 '복불복 판결'은 자연스럽고 당연한 것"이라며 "다만 그만큼 충분한 양형심리와 납득 가능한 양형이유가 전제가 돼야 판결이 신뢰를 얻을 수 있다"고 말했다.
※통계·분석 도움: 법무법인 케이에스앤피 법과인간행동연구소(김상준 대표변호사·홍성범 과장)