박종민 기자·연합뉴스지난 3일 심야 비상계엄 선포를 단행한 윤석열 대통령을 '내란죄'로 처벌해 달라는 취지의 고소·고발이 연달아 수사기관에 접수됐다. 법조계에서는 1997년 대통령을 지낸 전두환·노태우씨 등에 대한 대법원 판례에 비춰 봤을 때, 윤 대통령에게도 내란죄가 적용될 가능성이 있다는 의견이 나온다. 당시 판례는 '국헌문란', '폭동', '병력 동원'을 지적했는데 유사한 상황으로 볼 수 있다는 지적이다.
전두환·노태우에 적용된 '내란죄'는 무엇?
형법 제87조에 따르면, 내란죄는 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자에게 적용되는 혐의다.
국헌 문란은 형법 제91조에 규정돼 있다. 헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의해 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것, 그리고 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 않고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것을 의미한다.
내란죄는 형량도 높다. 내란죄의 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처해지고, 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처해진다.
살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처해질 수 있다. 부화수행(附和隨行·줏대 없이 다른 사람의 주장에만 따라서 그가 하는 짓을 따라 행동함)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처해진다.
①'국헌문란' : 헌법기관인 국회의 권능 행사 막았다
그렇다면 1997년 전두환·노태우 등에 대한 대법원 판례에 비춰 봤을 때, 윤 대통령에게도 내란죄 적용이 가능할까. 법조계에서는 해당 판례에서 3가지 쟁점이 이번 사례와 유사하기 때문에 내란죄 적용이 가능하다는 의견이 나온다.
첫 번째로, 윤 대통령의 비상계엄 선포 행위가 헌법기관인 국회를 비롯해 행정부 등을 무력화시킨 '국헌문란' 행위에 해당한다는 것이다.
앞서 대법원은 전두환, 노태우 등의 행위가 "5·18 내란 행위자들이 1980년 5월 17일 24시를 기해 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대해 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위해 일어난 광주 시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위였음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압했다"며 "그 시위진압 행위는 내란행위자들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압해 그 권능 행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 '국헌문란'에 해당한다"고 봤다.
이어 "국가보위비상대책위원회를 설치해 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 것은, 행정에 관한 대통령과 국무회의의 권능 행사를 강압에 의해 사실상 불가능하게 한 것이므로 역시 국헌문란에 해당한다"고 설시했다.
정태호 경희대 법학전문대학원 교수는 "국회가 대통령의 (비상계엄 선포) 판단이 옳은지 통제할 수 있도록, 국회가 정상적으로 활동할 수 있어야 한다"면서 "그런데 포고령을 보면 국회의 정치 활동을 금지시키는 내용이 들어가 있다. 헌법기관의 기능을 마비시키려는, 방해하려는 고의가 드러난 것"이기에 윤 대통령의 행위가 '국헌문란'에 해당한다고 지적했다.
한인섭 서울대 법학전문대학원 교수도 윤 대통령이 계엄을 선포한 직후 페이스북에 올린 글에서 "전시·사변에 준하는 비상계엄 요건에 도저히 성립하지 않는다"며 "계엄 선포로 대통령의 탄핵 사유가 성립하며 계엄 선포 자체가 내란 행위일 수 있다"고 밝히기도 했다.
②'폭동' : 그 자체만으로도 강압적 효과 있다
연합뉴스뿐만 아니라 윤 대통령의 행위는 1980년 비상계엄 선포 행위와 동일하게, 강압적 효과가 있는 '폭동'에도 해당한다는 지적이 나온다. 폭동을 '수단'으로 국헌문란의 '목적'을 달성했다는 것이다.
대법원은 1997년 판례에서 "비상계엄의 전국 확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부 장관은 지역계엄실시와 관련해 계엄사령관에 대해 가지고 있던 지휘·감독권을 잃게 된다"고 판시했다.
그러면서 "군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부 장관이 계엄 업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄 업무와 일반 국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제된다"며 "그럼으로써 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수해 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다"고 설명했다.
이어 "따라서 (…) 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박 행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당한다고 할 것"이라고 지적했다.
김희송 전남대학교 5.18 연구소 교수 또한 "비상계엄을 확대·선포하는 행위, 이 자체만으로도 대법원은 폭동으로 봤다"며 "1997년 대법원 판례와 (이번 사례가) 99% 유사하고, 시간과 장소, 가해자들만 달라진 것"이라고 설명했다.
정태호 교수도 "국회 창문을 깨고, 체포 시도를 하고 그런 것이 폭동이 아니면 무엇이겠냐"며 "군사력을 동원해서 헌정을 물러나게 했으니 (윤 대통령 등이) 내란죄와 군사반란죄를 동시에 범했다고 볼 수 있다"고 밝혔다.
③'병력' 동원 : 폭력적 불법 수단 동원했다
계엄이 선포된 4일 서울 여의도 국회 의사당에서 군인들이 국회 관계자들과 충돌하고 있다. 윤창원 기자비상계엄 선포 이후 K1 기관단총 등으로 무장한 계엄군이 창문을 깨고 국회 본관 안으로 들어오기도 하고, 민주당 이재명 대표와 국민의힘 한동훈 대표, 우원식 국회의장을 체포·구금하려고 시도했다는 의혹이 제기된 일련의 병력 동원 행위들 또한 내란죄의 구성요건에 해당한다는 분석도 나온다.
대법원은 앞선 판례에서 병력 동원에 대해 "병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단해 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원해 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 하였음을 알 수 있다"며 그 불법성을 인정했다.
김희송 교수 또한 "병력을 동원해서 비상계엄 해제를 막으려고 한 행위는 충분히 (윤 대통령을 비롯해 계엄사령관 등 책임자들에 대해) 내란죄로 처벌이 가능하다"면서 "군의 정치적 중립, '군은 주권자인 국민에게 복종해야 한다'라는 것과 아울러서 '내란죄로 처벌받을 수 있다'는 것을 알려주고, 그런 것들을 할 만한 요건들을 하나하나 이렇게 싹을 잘라줘야 한다"고 주장했다.
그러면서 "그렇지 않으면 (같은 일이) 다시 안 일어나는 법이 없을 것"이라며 "역사는 반복되기 때문"이라고 덧붙였다.