문형배 헌법재판소장 직무대행을 비롯한 헌법재판관들. 사진공동취재단헌법재판소가 3일 최상목 대통령 권한대행의 헌법재판관 미임명에 대한 위헌·위법성 여부를 판단한다. 마은혁 재판관 후보자 임명을 보류한 행위가 위헌으로 결론 나면 최 대행은 마 후보자를 임명해야 한다.
"재판관 선출권 침해" vs "정치적 관행 따른 것"
헌재는 이날 오후 2시 마 후보자 미임명 관련 권한쟁의심판과 헌법소원 사건에 대해 선고할 예정이다. 최 대행이 국회가 선출한 재판관 후보자 3명 중 정계선·조한창 재판관만 임명하고 마 후보자는 국회 합의가 선행되지 않았다는 이유로 임명을 거부하면서 제기된 소송들이다.
쟁점은 국회가 선출한 재판관 3인에 대해 대통령이 임명을 거부하거나 보류하는 등 실질적인 권한을 행사할 수 있는지다. 권한쟁의심판을 낸 우원식 국회의장 측은 국회 선출 몫에 대한 대통령의 임명권은 형식적·요식적인 것임에도 최 대행이 임명을 보류하면서 국회의 재판관 선출권을 침해했다고 주장한다.
마은혁 헌법재판관 후보자. 윤창원 기자김정환 법무법인 도담 변호사는 최 대행이 재판관을 임명하지 않아 헌법에서 규정한 '9인 체제'가 완성되지 못했고, 이에 공정하게 재판받을 권리를 침해받고 있다며 헌법소원을 냈다.
최 대행 측은 지난달 22일 권한쟁의심판 변론에서 마 후보자에 대해선 여야 합의가 이뤄지지 않아 임명을 보류한 것이라고 밝혔다. 여야 합의는 국회 재판관 선출의 법적·절차적 요건은 아니지만 오랜 정치적 관행으로 존중돼야 한다는 입장이다.
또 최 대행 측은 우 의장이 국회 의결 없이 권한쟁의심판을 청구한 것도 부적법해 각하 사유라고 주장한다. 이에 대해 국회 측 양홍석 변호사는 전날 입장문을 내고 "이번 권한쟁의심판 청구 당사자는 국회의장이 아니라 국회"라며 "과거 헌재는 국회가 당사자인 권한쟁의 사건을 처리할 때 국회 의결이 없었다는 이유로 부적법하다고 본 예가 없고 오히려 소송행위 자체는 적법하다는 전제로 결정했다"고 반박했다.
청구 인용되면…최상목, 마은혁 임명해야
이번 소송은 대통령(권한대행)에게 부여된 권한을 행사하지 않은 '부작위'(재판관 미임명)에 대한 것이다. 헌법재판소법 제66조 2항은 '헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 해야 한다'고 규정한다.
지난달 22일 변론에서 이미선 재판관은 해당 조항을 읽으며 "피청구인 측은 이 조항의 내용을 알고 계시죠?"라고 확인하듯 물었고, 이에 최 대행 측 임성근 변호사는 "네"라고 답변하기도 했다.
2일 헌법재판소 모습. 연합뉴스헌재가 권한쟁의심판이나 헌법소원 청구를 인용하면 최 대행은 그 취지에 따라 마 후보자를 임명해야 한다. 그러나 벌써 일각에서는 헌재 결정에도 최 대행이 마 후보자를 임명하지 않고 버틸 것이라는 관측도 내놓고 있다.
고등법원의 한 부장판사는 "(법원 판단에 따르지 않는 것) 그 자체로 또다시 위헌·위법한 행위"라며 "헌재 결정은 모든 국가기관과 지자체에 준수 의무를 부여하는 기속력이 있다. 조문에 위반 시 벌칙 등이 없는 건 그 자체로 강제력과 권위가 있기 때문"이라고 말했다.
만약 인용 결론에도 최 대행이 임명을 거부한다면 국회는 최 대행을 탄핵소추할 이유를 추가하게 될 것으로 보인다. 이 외에도 법조계에선 최 대행을 직무유기죄로 형사고발 하거나 마 후보자의 재판관 지위가 임시로라도 인정되도록 하는 가처분 등의 소송이 가능할 것으로 보고 있다.
선고 순서·재판관 성향 두고 공정성 시비…헌법학자들 '일축'
한편 윤석열 대통령 측과 여권은 다른 탄핵심판 사건보다 재판관 미임명 사건 선고가 유독 빠르게 이뤄지는 점이 공정하지 못하다며 논란을 키웠지만, 헌법학자들은 이같은 지적 자체가 재판 독립을 해친다고 한목소리로 비판하고 있다.
헌법학자 100여 명으로 구성된 '헌정회복을 위한 헌법학자회의'는 "이번 사건을 먼저 선고하는 게 불공정하거나 선택적이라는 비판은 헌법적으로 설득력이 없다"며 "헌재는 사건의 사회적 중요성과 신속한 구제 필요성, 성숙성 등을 고려해 어떤 사건을 먼저 처리할지에 관한 고유한 판단권한을 가진다"고 강조했다.
무엇보다 대통령과 대통령 권한대행에 대한 탄핵심판 등 헌재가 중대한 심리를 줄줄이 앞둔 상황에서 헌법에서 예정한 대로 9인 체제를 갖추는 것이 공정하게 재판받을 권리를 보장한다는 입장이다.
헌재 재판관들의 성향을 두고 불거진 편향성 시비에 대해서도 헌법학자들은 "정당하게 임명된 재판관들을 부당한 사유로 근거 없이 공격하는 것은 헌법재판의 권위와 독립성을 흔드는 것이자 우리 사회가 쌓아온 민주헌정에 대한 신뢰와 합의를 훼손하는 것"이라며 "'법적 판단'을 수행하는 탄핵심판의 본질을 왜곡하는 일을 멈춰야 한다"고 강조했다.